对一审法院明显畸轻的判决和检察院拒绝抗诉的行为,网民普遍怀疑存在徇私枉法。
那么,县级人大常委会有权否决省一级的提名吗?依照宪法和法律的规定,在法官、检察官的人事任免中,人大及其常委会是实实在在的权力机关,不是一个只履行法律手续的橡皮图章。[1] 参见《〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉辅导读本》,人民出版社2013年版,第33页。
为什么要求两院以法律为依据行使职权呢?这是个与它们能否独立行使职权密切相关的重大问题。但是,这些司法机关从本质上说都不是以中央或者集权为宗旨、为特点的,如果说一定要有一个中央的话,那么,司法机关的中央就是法律,是对法律的服从,也即对反映全体人民意志的行为规则的服从,这正如马克思所说的,法官除了法律就没有别的上司。3、司法机关处理具有全国性影响和意义的案件,属于行使中央事权。而就国家机构而言,对其中的最高权力机构或者领导机构又可以作狭义和广义的理解。一方面,要看审判权和检察权所针对的事,是否属于中央之事。
但实践证明,这个做法不符合中国的实际,所以,1979年,又将中央的这一权力分散一部分给地方。因为依照法律规定行使职权,维护法制统一,并非只限于对中央机关提出的要求,并非只有中央机关才有条件、有能力做到,也并非只对法院、检察院提出的要求,各级国家机关包括地方的权力机关和行政机关,都必须遵守法律,维护国家法制统一,也都有条件、有能力认真执行法律。社科法学的问题来源与教义式法学不同,它的问题意识不仅来自于法律体系、法律规范的文本,更多的是来自于广阔的法律实践,尤其来自法律与现实之间的差距所引发的紧张。
社科法学因此致力于增进法学领域认识、理解和处理法律问题的多样性,这意味着处理实际问题的方案也可以是多样性的,因此它增加了我们解决问题的可能性。现在,中国的法学有了很大改观。与教义式法学相反,社科法学的普遍倾向是并不假定法律和现行法秩序是合理和正确的。这种法律观及其主导的法学教育的根本问题和危害在于,把承载着治理等重要社会意义的法律想象成了一种完全自恰、自足和封闭的规则体系,把法律实践简化为对法律文本的解释和适用,把法律本身存在的前提性错误和法律实践的社会后果等重要问题排除在法学的研究之外。
因此,不去理解政治、社会的法学将因其智识上的孤立而在事实上无法理解法律本身,并因此无法面对和处理疑难案件、重大争议和社会变迁引发的一系列议题。社科法学能为中国做什么?有很多,尤以以下两个方面较为重要: 第一,促进法律与社会差距的弥合。
当前,虽然中国特色社会主义法律体系已经形成,但这只是对立法体系化初级成就的一种肯定,中国的法治道路依然漫长,许多重大问题有待解决。事实是,法律系统虽有一定的自我创造、自我复制能力,但它从来不能脱离社会而独立存在,它一直栖息在社会、政治、经济、文化之中。遗憾的是,无论中外,社科法学常常遭遇致力于在法律内部建构自足体系的理论家的反对。法学研究智识上孤立的现象与法条主义的法律观一脉相承并相互强化。
一方面,以法律适用为目标,针对生效成文法的解释、分类和系统化的学说、理论不断得到充实和发展。对此,本文旨在阐明两个问题:第一,社科法学反对什么。台湾学者王晓丹在批评台湾法学界时把法条主义的法律观概括为:认为法律制度由一整套形式化、意义明确的法规条文组成,而所谓的法律运作即是依据法律条文,对确定无疑的法律事实做出解释与适用,而不考虑其他伦理的、政治的、经济的实质正义原则,同时排除一切宗教礼仪、文化和情感的因素。我们并不否认以法律文本为中心的法学研究和教育是重要的,但对于一个处于快速社会变迁、足够复杂的大国来讲,止步在法律文本中的法学不能全面解释法治建设和法律实践中出现的实际问题,它所培养的法律人才难以充分满足社会和时代的需要。
在这种法律观的笼罩下,长期以来,法学研究和法学教育的核心被理解为技术和思维,甚至被狭隘地认为仅仅是技术和思维。因为这种孤立的研究放弃了对社会需求、法律作为公共政策、法律运行的环境、法律的社会后果等一系列直接关系到法律和法治效果问题的考察,因此而不能弥合法律和社会之间的差距。
相反,大部分社科法学的研究者承认关于法律的规范性理论和学说对于常规化的法律适用和案件审判以及法律实践人才的培养具有重要的基础性地位。来源:《光明日报》2014年8月13日,第16版。
社科法学不仅有规范性的理论思考,并且其方法和理论来自社会科学各领域,注重研究的经验性,保持了和生活世界的紧密关系。技术是以法律文本为中心的法律条文解释、法律推理之类的法律适用技术。进入专题: 社科法学 。对于中国这样一个在文化、社会和空间具有足够多样性的大国来讲,对法律治理功能的认识不应局限于司法治理。因此,法学和法律实践的任务是要能在持续回应中国问题的过程中不断弥合法律与社会之间的距离。第二,社科法学能为中国做什么。
智识上的孤立会导致法律人在国家和社会面临的一系列重大问题上缺乏真知灼见,这显然与这个时代的特征不符,也不能满足社会对法学家的期待。说到底,社科法学不曾反对过对法律展开规范性的研究。
法学显然不能被狭隘地理解为仅为法官进行判决或公务人员作出决定提供服务,法律实践显然更不限于司法环节。但是,只有关于法律的规范性理论是远远不够的,甚至可能因为学说的单一性而有害。
也因此,关于法律、法治的理论和学说变得同样重要,因为理论和学说既关系到我们将培养出何种法律人,还影响着法律实践及其可能的发展方向。但是,其共同点是保持智识上的开放性,否认规范性研究作为法学研究的唯一正确出路。
因此,其能对立法、司法、执法的过程性质和后果进行全面的研究和审视,其理论能够实现法律和生活世界的关联,也因此能够不断努力去弥合法律和社会之间的差距。如果法律人关闭了通向社会生活的大门,那么其不仅无法胜任处理争议案件的任务,更不可能理解国家、法治和法律所面临的和可能到来的危机。另一方面,运用社会科学的方法和理论来研究法律问题的社科法学在最近十年有了长足发展。占据法学研究和法学教育主导地位的法律的规范性学说常常把法律作为一种可以借助于自身内在分类来分析、理解的学说和专业活动,而无须参考它所存在的社会、文化、政治环境
前已述及,法教义学有着纯正的德国血统,因此最常被那些坚持法教义学立场的中国学者所引用的国外学者,乃是凯尔森、卢曼、拉伦茨等欧陆(主要是德国)法学家。在一些法教义学研究者的眼中,社科法学研究者被认为轻视规范本身而热衷于从法学之外探讨规范与其他社会因素的相互影响。
在当年被苏力归为诠释法学的学派中,年青一代的学者们正在使用另一个舶来的新词——法教义学——加以自称,而且法教义学这一新词正日益与一些部门法紧密结合,宪法教义学刑法教义学民法教义学等逐渐在中国法学界广为人知,所谓的教义学共识也逐渐在一些部门法领域凝聚形成。近来有法理学研究者以经验主义和规范主义两种不同的基本研究取向,对苏力所称的社科法学和诠释法学加以对应化的区分和替换,并强调法律与社会科学和规范分析法学这两种进路之间的竞争是一场你死我活的战争。
美国法社会学家理查德·埃贝尔曾调侃地说,法社会学所有关于法律的事情都研究,只有法律规范除外。对体系化的不懈追求和精细构筑,某种程度上也会导致法体系的封闭僵化和在立法者面前的越发脆弱。
正在成长中的社科法学,迎来了同样正在成长的学术对手。而随着近十余年来留学或游学德国的中国学者日益增多,法教义学被引入中国法学研究之中,并受到民法、刑法、宪法等学科年青一代学者的赞赏,并开始在中国法学界与社科法学有所交锋。尽管在一些学者看来,这个过程多少有些吊诡,因为以批判并改善法教义学的僵化封闭为指向的社科法学进路的出现,实际上还要早于法教义学的自觉:批判甚至先于批判对象而存在了。也因为如此,法教义学在德国也曾受到一些严厉的批评,其中最著名的或许是J·H·冯·基尔希曼当年那个著名的嘲讽——立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸。
尤陈俊,中国人民大学法学院副教授。说到底,中国法律人最需要关注的,首先应该是中国法律实践这一本土之物,而不是那些也可以与中国法律实践发生勾连的外来之词。
社科法学主要引用的,则是霍姆斯、庞德、布兰代斯、科斯、波斯纳等美国学者的相关论著,而甚少引用欧陆学者的作品,至多有时会将埃利希引为同道。任教于德国弗赖堡大学法律系的卜元石曾意识到,德国法学家们治学的方法一般只有一个即法教义学,而美国的法学研究似乎可以运用法学外的任何方法,而法学自己的方法——法教义学的方法自20世纪20年代起一直处于一种逐步衰落的状态。
首要的便是各自借助的理论资源的差异。苏力断言,尽管诠释法学和社科法学对于法治和法学的发展而言是功能互补的,但它们之间不无可能产生激烈的、有时甚至是意气化的争论。